Ошибки при установлении испытательного срока

Чтобы проверить, справится ли новый сотрудник с порученной работой, наниматель может установить ему испытательный срок при приеме на работу. Это поможет нанимателю и работнику принять окончательное решение о возможности дальнейшего сотрудничества. Несмотря на то что процедура приема работника с испытательным сроком кажется довольно простой, практика показывает, что в данном вопросе наниматели зачастую нарушают трудовое законодательство. Рассмотрим основные ошибки, которые допускают наниматели при установлении принимаемым на работу сотрудникам испытательного срока.

1. Испытательный срок установлен не тем работникам

Следует помнить, что испытательный срок можно установить не каждому работнику. Законодательство содержит перечень лиц, которым он не устанавливается. К ним относятся (ч. 5 ст. 28 ТК):

— работники, не достигшие 18 лет;

— молодые специалисты (рабочие, служащие), получившие соответствующее образование;

— инвалиды;

— временные и сезонные работники;

— работники, переведенные на работу в другую местность либо к другому нанимателю;

— работники, принятые на работу по конкурсу (по результатам выборов);

— иные работники в других случаях, предусмотренных законодательством.

Условие о предварительном испытании для вышеуказанных работников (например, установление испытательного срока временному работнику) будет являться недействительным (п. 1 ч. 1 ст. 23 ТК).

2. Нарушена длительность испытательного срока

Наниматель обязан соблюдать условия испытательного срока, в т.ч. установленные законодательством временные рамки срока предварительного испытания. Отметим, что максимальный испытательный срок — три месяца (ч. 3 ст. 28 ТК).

В испытательный срок не включаются периоды отсутствия сотрудника на работе, подтвержденные соответствующими документами (ч. 3 ст. 28 ТК). Например, период временной нетрудоспособности, социального отпуска, прогула и т.д. На это время течение срока предварительного испытания приостанавливается.

Пример
Работнику установлен испытательный срок на один месяц с 17.05.2021. За этот период сотрудник два дня находился в отпуске за свой счет. Соответственно, последним днем испытательного срока для него будет не 16.06.2021, а 18.06.2021.

3. Испытательный срок продлевается

Испытательный срок устанавливается только при приеме на работу. Поэтому недопустимо продлевать его в дальнейшем (как во время, так и по окончании испытательного срока). Отметим, что наниматель не вправе это делать даже при согласии работника и в рамках максимальной продолжительности испытательного срока.

Пример
Новому сотруднику установлен испытательный срок на один месяц. По его истечении наниматель предложил работнику продлить срок предварительного испытания еще на один месяц, так как за предыдущее время не удалось определить степень профессионализма сотрудника и выяснить, справится ли он с поручаемой работой или нет. Работник согласился на продление испытательного срока, и в контракт были внесены соответствующие изменения. В данной ситуации имеет место нарушение трудового законодательства.

4. В трудовом договоре отсутствует условие о предварительном испытании

Чтобы установить испытательный срок, недостаточно лишь договориться об этом с работником. Важно обязательно предусмотреть его в трудовом договоре. Условие об испытательном сроке можно включить в трудовой договор независимо от срока, на который он заключен (ч. 3 ст. 19, ч. 4 ст. 28 ТК, ч. 1 п. 13 постановления N 2).

Пример формулировки условия в контракте с испытательным сроком
5. Контракт заключается с условием предварительного испытания. Срок предварительного испытания составляет два месяца.

Информацию о том, что трудовой договор заключается с испытательным сроком, можно указать и в приказе о приеме на работу. Однако это не означает, что в трудовой договор это условие можно не вносить. Отметим, что в трудовую книжку условие о предварительном испытании не вносится.

Отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания (ч. 4 ст. 28 ТК).

5. На период предварительного испытания заключается отдельный срочный трудовой договор

Срочный трудовой договор может быть заключен только в случаях, предусмотренных законодательством (ч. 3 ст. 17 ТК). Соответственно, заключение срочного трудового договора на время испытательного срока не допускается.

Напомним, что испытательный срок может устанавливаться в трудовом договоре любого вида: срочный, контракт, на неопределенный срок (ч. 1 п. 13 постановления N 2). Не следует подменять ситуации, когда заключается срочный трудовой договор с испытательным сроком или на время испытательного срока. Последний вариант является недопустимым.

6. Вместо предварительного испытания заключается гражданско-правовой договор

Зачастую наниматель до подписания с сотрудником трудового договора вместо оформления работника на испытательный срок заключает с ним гражданско-правовой договор. В данной ситуации действия нанимателя могут быть расценены как подмена трудовых отношений, что является незаконным.

Продление испытания

Испытательный срок, установленный сотруднику, заканчивается, но руководитель решил продлить этот период. Но такое решение неправомерно, если сотрудник все время испытательного срока присутствовал на рабочем месте.

Дело в том, что законодательство предусматривает только одно условие, при котором время испытания может быть продлено. В частности, речь идет о периоде, когда работник отсутствовал на рабочем месте по уважительной причине. В этом случае теряется сам смысл испытательного срока – определить профессиональные качества работника. А если его на работе не было, то и проверить его компетенцию невозможно.

Уважительной причиной будет считаться, например, период болезни специалиста, нахождение в отпуске. В таком случае срок испытания может быть продлен на то количество дней, которое сотрудник фактически отсутствовал. Об этом сказано в части 7 статьи 70 Трудового кодекса.

Обратите внимание, выходные и праздничные дни, когда новый сотрудник не находится на работе, не входят в список оснований для продления срока испытания.

В заключение напомним об установленных Трудовым кодексом максимальных сроках прохождения испытательного срока: по общему правилу такой период не может превышать 6 месяцев для сотрудников, принимаемых на должности руководителей компаний и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений предприятия. Для всех остальных работников максимальная продолжительность испытательного срока составляет 3 месяца.

Есть и другие ограничения на продолжительность испытательного срока. Так, он не может быть установлен совсем, если трудовой договор заключается меньше, чем на 2 месяца, а при заключении трудового договора – от 2 до 6 месяцев максимальный срок испытательного срока составляет две недели.

Отказ от прохождения испытания

Если сотрудник не готов подписать соглашение об испытательном сроке, в этом случае компания не может не подписывать с работником трудовой договор.

Дело в том, что отказать специалисту в приеме на работу можно только по причине отсутствия у претендента на вакантную должность необходимых профессиональных навыков для этой работы. Отказ заключать рабочий контракт только лишь на основании нежелания работника проходить испытание может быть истолкован контролерами, в случае жалобы работника, как необоснованный.

Особая категория работников

Руководитель компании готов принять на работу предпенсионера. Может ли испытательный срок быть отменен для такой категории сотрудников?

Действительно, законодательство, регулирующее трудовые отношения, предусматривает категории работников, для которых не может быть установлен испытательный срок. Однако в этом перечне предпенсионеров нет, поэтому для таких сотрудников работодатель может установить период испытания.

Статья 70 Трудового кодекса содержит упоминания тех категорий работников, для которых испытательный срок не может быть установлен. Среди них, например, беременные женщины и мамы детей в возрасте до полутора лет, работники, которым еще не исполнилось 18 лет, студенты, получившие среднее профессиональное образование или окончившие вуз с государственной аккредитацией, которые впервые трудоустраиваются по полученной специальности в течение года со дня получения образования, и другие категории работников.

День в день

Известно, что для увольнения на испытательном сроке нужно за три дня уведомить сотрудника или работодателя о непрохождении испытания, нтогда, согласно разъяснениям экспертов сайта «Онлайнинспекция.рф», период прохождения испытательного срока считается так: если сотрудник начал работать 1 марта года с установленным в трудовом договоре периодом испытания продолжительностью один месяц, то последним днем такого срока станет 1 апреля года. При условии, что за это время сотрудник не пропускал рабочие дни по уважительной причине. В этом случае со 2 апреля года будет считаться, что он прошел период испытания.

Что касается уведомления об увольнении. В этом случае крайние даты вручения такого документа будут отличаться для работодателя и сотрудника. Если компания сочтет, что квалификация специалиста не соответствует необходимым требованиям, то уведомить об этом работника нужно за три дня для окончания испытательного срока, другими словами, крайним сроком истечения трех дней является 1 апреля из нашего примера. Сотрудник же может уведомить работодателя о том, что он решил прекратить работу на предприятии в последний день прохождения испытательного срока, в нашем примере это будет 1 апреля, и спустя три дня покинуть компанию.

Стаж для отпуска

В соответствии со статьей 121 ТК РФ в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, включается время фактической работы. Одновременно с этим, согласно части 3 статьи 70 Трудового кодекса, на период прохождения работником испытания на него распространяются все действующие правовые акты, в том числе те, которые приняты в компании.

Таким образом «отпускной» стаж начинают считать с первого дня работы в организации, даже если сотрудник проходит испытательный срок.

Процент от оклада

В трудовом договоре предусмотрен пункт, согласно которому на период прохождения испытательного срока работник получает заработную плату не в полном объеме. Из-за этого проверяющие могут предъявить претензии к компании: такое условие будет считаться нарушением.

Основание: часть 3 статьи 70 ТК РФ. Согласно норме во время прохождения испытательного срока на сотрудника распространяются все действующие в компании локальные акты.

В прошлом году в Определении от 19 августа 2019 года № 18-КГ19-77 Верховный суд высказал позицию, согласно которой сокращение на период испытательного срока заработной платы неправомерно. Арбитры отметили, что сокращенный доход специалиста нарушает его права, не обеспечивает получения равной платы за труд по сравнению с другими сотрудниками компании. И такое условие, даже если оно зафиксировано в договоре, не подлежит применению.

Нарушение порядка испытания при приеме сотрудников на работу грозит работодателям солидными штрафами. Какие же могут быть нарушения?

Установление испытания в устной форме

Испытательный срок сотруднику нельзя установить на словах. Условие об испытании в обязательном порядке должно быть прописано в тексте трудового договора.

Отсутствие в трудовом договоре такого условия означает, что работник принят на работу без испытания.

Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в будущий трудовой договор. Но только при условии, что стороны договорились об испытательном сроке и оформили соглашение об этом до начала работы.

Если испытательный срок установлен в устной форме, он не применяется. В противном случае работодателя могут оштрафовать за нарушение трудовых прав граждан.

Уменьшение зарплаты на период испытания

Это самое распространенное нарушение, допускаемое работодателями.

Между тем, в период испытания на работника распространяются все без исключения права и гарантии трудового законодательства и локальных нормативных актов. Это касается и зарплаты, выплачиваемой сотруднику на испытательном сроке.

Работодатель не вправе устанавливать на испытательный срок заработную плату меньше, чем она выплачивается другим сотрудникам.

Также на период испытания нельзя установить зарплату в процентах от должностного оклада. Это считается нарушением трудовых прав сотрудника, а работодатель может быть привлечен к административной ответственности.

Затягивание сроков испытания

Еще одно частое нарушение – установление для работников необоснованно завышенных сроков испытания. Следует помнить, что срок испытания не может превышать трех месяцев. При заключении срочного трудового договора на срок от 3 до 6 месяцев испытание не может превышать двух недель.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Более длинный срок испытания может быть установлен для ограниченного перечня работников. К ним относятся:

• руководители организаций;
• заместители руководителей;
• главные бухгалтеры и их заместители;
• руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций.

Для них срок испытания может составлять уже 6 месяцев. Для всех других – максимум 3 месяца.

Незаконное установление испытательного срока

Испытательный срок может быть установлен далеко не для всех работников.

Испытательный срок нельзя устанавливать для следующих работников (ст. 70 ТК РФ):

• лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности;
• беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет;
• лиц, не достигших возраста 18 лет;
• выпускников вузов, впервые поступающих на работу по полученной специальности;
• лиц, избранных на выборную должность;
• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев.

Со всеми вышеперечисленными лицами нельзя заключать соглашение об испытательном сроке. Причем даже в тех случаях, если они согласны на испытание.

Какие штрафы грозят работодателю

Неправомерное установление испытательного срока является основанием для привлечения к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. Штрафы по данной статье назначаются в следующих размерах:

• от 1 000 до 5 000 рублей – для должностных лиц организации и ИП;
• от 30 000 до 50 000 рублей – для юридических лиц.

Повторное нарушение грозит штрафами:

• от 10 000 до 20 000 рублей – для должностных лиц организации и ИП;
• от 50 000 до 70 000 рублей – для юридических лиц.

Если работнику на время испытания урежут зарплату, то это будет квалифицироваться как нарушение по ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ.

Данное нарушение повлечет штрафы:

• от 10 000 до 20 000 рублей – для должностных лиц организаций и ИП;
• от 30 000 до 50 000 рублей – для юридических лиц.

Чтобы недобросовестного работодателя наказали, о нарушениях нужно сообщить в государственную инспекцию труда.

• Факты судебной практики

• Документы, необходимые для увольнения при испытательном сроке

• Незаконно установленный испытательный срок

• Порядок увольнения работника

Каждый работодатель, принимая на работу нового сотрудника, желает перестраховаться и найти возможность при необходимости быстро и безболезненно для себя избавиться от «неподходящего» работника. Для этого многие работодатели ищут разнообразные способы, и в основном этим способом становится применение норм статьи 70 «Испытание при приёме на работу» и статьи 71 Трудового кодекса РФ. Но, применяя данные нормы, работодатель часто допускает ошибки в оформлении документов, которые приводят его к судебным разбирательствам.

Рассмотрим самые типичные ошибки при установлении работнику испытания при приёме на работу, а также ошибки при увольнении.

Самой распространённой ошибкой является то, что при оформлении на работу нового сотрудника в текст трудового договора не вносится положение об испытательном сроке.

Очень часто работодатель считает, что испытательный срок достаточно зафиксировать в приказе о приёме на работу, который содержит соответствующую графу. Однако в соответствии с законом условие об испытании нужно прописать в трудовом договоре и в приказе о приёме на работу (абз. 3 ч. 4 ст. 57 ТК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 70 ТК РФ и письмом Роструда № 642-6-1 от 11 марта 2010 г., если в трудовом договоре не прописано условие об испытании, работник считается принятым на работу без испытательного срока, и его нельзя уволить как не прошедшего испытание.

Также очень часты случаи, когда работодатель не заключает трудовой договор с работником, а просто фактически допускает его к работе, рассчитывая на то, что в случае, если работник его не устроит, он легко сможет его уволить. Однако это ошибочная позиция работодателя, и она также приводит к неблагоприятным для него последствиям при рассмотрении дела в суде.

Об этом же говорит и судебная практика.

Так, например, в 2010 году одна московская организация уволила работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Работник обратился в суд. В процессе рассмотрения дела выяснилось, что при трудоустройстве истца письменный трудовой договор с ним не заключался — его допустили к работе фактически. Уволить работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания можно при следующих условиях: либо испытательный срок был включён в трудовой договор изначально при его подписании, либо работник фактически был допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), но при этом условие об испытании существовало в виде отдельного письменного соглашения до начала работы, а впоследствии было включено в трудовой договор.

В приведённом случае между сторонами не было ни письменного трудового договора, ни такого соглашения с условием об испытании. Условие об испытании было включено лишь в приказ о приёме на работу. В связи с этим суд признал увольнение незаконным (Определение Московского областного суда № 33-17440 от 9 сентября 2010 г.).

Еще одной распространенной ошибкой является то, что при формулировке причин неудовлетворительных результатов испытания допускается неаргументированная, некорректная и юридически несостоятельная форма изложения.

Такую ошибку работодатели допускают из-за того, что обычно у них отсутствуют доказательства для подтверждения неудовлетворительного результата испытания, они просто не знают, чем обосновать свое решение об увольнении сотрудника. Следует помнить, что к сомнительным, расплывчатым формулировкам суд относится критически. Здесь нужно быть внимательными и учитывать, что любое действие руководителя в отношении подчинённого, должно быть определённым образом оформлено. Только так в случае судебного разбирательства можно доказать свою правоту. О необходимости такой внимательности к документированию отношений работодателя и работника говорит и судебная практика.

Господин Б. обратился с иском о восстановлении на работе, указывая на заключение трудового договора с ЗАО о приёме его на работу в качестве главного энергетика с испытательным сроком и увольнение с работы в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Б. считает приказ об увольнении незаконным, так как он не был предупреждён о предстоящем увольнении, при приёме на работу не был ознакомлен с должностной инструкцией, сдал аттестационный экзамен, прошёл проверку знаний в ФГУ. Просил восстановить его на работе в должности главного энергетика ЗАО и взыскать заработную плату за время вынужденного прогула.

В ходе судебного разбирательства истец дополнил свои доводы, пояснив, что в приказе об увольнении не указаны причины, подтверждающие неудовлетворительный результат его испытания, просил взыскать компенсацию морального вреда.

Отменяя решение, судебная коллегия указала следующее.

В соответствии со ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Согласно ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.

Из материалов дела следует, что на основании приказа от 1 декабря 2003 года истец был принят на работу с испытательным сроком в 3 месяца с целью проверки соответствия поручаемой работе.

Приказом от 27 февраля 2004 года он уволен с работы по ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания.

Как было установлено судом, 24 февраля 2004 года истец был предупреждён о прекращении трудового договора по ст. 71 ТК РФ, однако от подписи об этом отказался.

Вместе с тем, в приказе об увольнении и в предупреждении о прекращении трудового договора не имеется указания на причины, послужившие основанием для признания Б. не выдержавшим испытание.

Имеющаяся в материалах дела копия приказа от 27 февраля 2004 года с указанием таких причин обоснованно не была принята судом во внимание, поскольку истец не был ознакомлен с ним под роспись.

Из материалов дела следует, что с должностной инструкцией главного энергетика истец ознакомлен не был, о чём свидетельствует отсутствие в ней его подписи, однако сдал аттестационный экзамен, прошёл проверку знаний в ФГУ.

При таком положении суд пришёл к правильному выводу о незаконности увольнения истца по ст. 71 ТК РФ, восстановил его в прежней должности и по правилам ст. 394 ТК РФ взыскал компенсацию морального вреда в связи с нарушением трудовых прав (Определение Судебной коллегии по гражданским делам № 33-2723(04)).

Чтобы подтвердить факт того, что работник не прошёл испытательный срок, понадобятся следующие документы:

— докладные (служебные) записки непосредственного руководителя работника о невыполнении или ненадлежащем выполнении трудовых (должностных) обязанностей;

— акты о невыполнении или некачественном выполнении трудовых (должностных) обязанностей;

— отзывы, характеристики и заключения непосредственного руководителя работника или иного лица, ответственного за прохождение испытания;

— уведомление (предупреждение) работнику о расторжении трудового договора с указанием причин, послуживших основанием для признания его не выдержавшим испытание;

— журналы контроля за прохождением испытания;

— протоколы заседания комиссии по установлению итогов испытания;

— письменные отчёты работника о выполнении (невыполнении) заданий;

— письменные объяснения работника по факту невыполнения заданий с указанием причин невыполнения;

— письменные жалобы, рекламации граждан (клиентов, покупателей, заказчиков) на работника, записи в книге жалоб и предложений;

— жалобы коллег на работника и т. п.

Кроме этого, подтверждением могут служить материалы привлечения работника к дисциплинарной ответственности за невыполнение заданий, если во время испытательного срока к нему применялись дисциплинарные взыскания. К таким материалам относятся объяснительная записка, приказ, акты (ст. 192, 193 Трудового кодекса РФ).

Именно наличие вышеперечисленных документов помогло бы работодателю точно соблюсти процедуру увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания, а в случае обращения работника в суд они будут являться доказательствами неудовлетворительного результата испытания.

Но есть одно «но»: работник при приёме на работу должен быть под подпись ознакомлен с должностной инструкцией с перечислением обязанностей, которые он выполняет в рамках своей трудовой функции; с правилами внутреннего трудового распорядка; с локальными нормативными актами организации (положениями, инструкциями и т. п.), непосредственно касающимися трудовой функции работника (например, инструкциями по технике безопасности и технологии выполнения каких-либо работ).

Имеется пример, который показывает, что при наличии у работодателя достаточного количества документов, подтверждающих неудовлетворительные результаты испытания, суд примет сторону работодателя во всех инстанциях: по материалам Московского городского суда от 01.02.2007.

Московская компания уволила переводчика Г. «в связи с неудовлетворительным результатом испытания». При этом в качестве основания для увольнения в уведомлении было указано: «Несоблюдение субординации, неоднократное невыполнение поручений руководителя, многочисленные ошибки в письменных переводах, частое отсутствие на рабочем месте в рабочее время без уважительных причин».

Работник подал иск (сначала в районный, а затем и в городской суд) о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Однако судьи согласились с решением работодателя и отказали работнику в удовлетворении иска. Решение Тверского районного суда г. Москва от 21.11.2006 было оставлено без изменений определением Московского городского суда от 01.02.2007. Это связано с тем, что работодатель зафиксировал документально факты неоднократного невыполнение поручений руководителя, многочисленных ошибок в письменных переводах (что являлось прямой должностной обязанностью переводчика Г). Также было задокументировано частое отсутствие на рабочем месте в рабочее время без уважительных причин — это уже нарушение трудовой дисциплины (акты, составленные комиссией).

Бывают случаи, когда испытание устанавливается для лиц, которым по закону запрещено устанавливать испытательный срок. Или когда испытательный срок по времени превышает предельно допустимый.

Частью 4 ст. 70 ТК РФ установлены категории работников, которым испытательный срок запрещено устанавливать: беременным женщинам и женщинам, имеющим детей до полутора лет; тем, кто избран по конкурсу на замещение должности, несовершеннолетним работникам; работникам, окончившим имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу; тем, кто приглашён в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями, работникам, заключающим трудовой договор на срок до двух месяцев.

Также испытательный срок не может быть установлен ученикам по окончании учебы (профобучение) у этого работодателя. Не устанавливается он и при переводе на другую должность.

При определении длительности испытательного срока следует помнить, что законодательством установлена его предельная продолжительность. В общем случае испытательный срок не может превышать трёх месяцев, а руководителя организации, главного бухгалтера (их заместителей), а также руководителя филиала, представительства и иных обособленных структурных подразделений можно использовать более продолжительный срок, но не превышающий шести месяцев.

Письмо Роструда № 395-6-1 от 19 марта 2012 г. разъясняет, что это правило не распространяется на главных бухгалтеров обособленных структурных подразделений. Их испытательный срок подчиняется общему правилу и не может составлять более трёх месяцев. Работникам, с которыми заключены краткосрочные трудовые договоры продолжительностью от двух до шести месяцев, также допускается устанавливать испытание, но его срок не может превышать двух недель.

Такие случаи, как незаконно установленный испытательный срок либо неправильное определение длительности испытательного срока, обычно до суда не доходят, а разрешаются на уровне Государственной инспекции труда.

Также актуально поговорить о такой ошибке работодателя, как несоблюдение срока и формы предупреждения работника о предстоящем увольнении.

Сразу приведём пример:

Государственной инспекцией труда в Краснодарском крае была проведена проверка по факту нарушения работодателем процедуры увольнения работника по результатам испытания. В ООО был уволен работник по причине неудовлетворительного результата испытания (ст. 71 ТК РФ).

При проведении проверки было установлено, что трудовой договор с работником был расторгнут 28.10.2011 г. без предупреждения его в письменной форме в срок не позднее чем за три дня до этого. Предупреждение составлено в день увольнения работника. Таким образом, работодатель не выдержал сроки, установленные законодательством при процедуре увольнения по ст. 71 ТК РФ.

Кроме того, на предупреждении о расторжении трудового договора сделана пометка, что оно не вручено работнику, поскольку тот отсутствовал на рабочем месте с 29.10.2011 г. по 01.11.2011 г. Также, судя по документам, сотрудник был уволен накануне, 28.10.2011 г. Получается, что с 29.10.2011 г. он уже не являлся работником общества. Не были предприняты работодателем и исчерпывающие меры к уведомлению работника о расторжении трудового договора (направление предупреждения о расторжении договора заказным письмом с уведомлением либо отправка телеграммы). Исходя из этого, Государственная инспекция труда приняла решение, что приказ об увольнении подлежит отмене, работодатель обязан возместить работнику неполученный им заработок в связи с незаконным лишением его возможности трудиться. Работодателю было предъявлено обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

Из данного примера явно видно, что из-за нарушений процедуры увольнения по рассматриваемому основанию увольнение признано незаконным.

Нередки случаи, когда на период испытательного срока работнику существенно занижается заработная плата, и это условие прямо оговаривается в трудовом договоре. Это противоречит статье 135 ТК РФ, которая гласит, что условия оплаты труда, определённые трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с действующим законодательством. Снижение зарплаты на время испытательного срока может быть расценено как дискриминация, что приведёт к однозначному проигрышу в процессе рассмотрения дела в суде.

Определённые санкции могут налагаться на работодателей при нарушении ими порядка установления испытательного срока при приёме на работу. Так, в соответствии с нормами статьи 5.27 действующего Кодекса об административных правонарушениях РФ, нарушение законодательства о труде и об охране труда влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от одной тысячи до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц — от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечёт дисквалификацию на срок от одного года до трёх лет.

Подводя итог, можно сказать, что в решении вопроса об установлении испытательного срока работнику и в случае необходимости увольнения этого работника, как не прошедшего испытательный срок, большое значение имеет правильное оформление документов.

Одним из важнейших моментов является наличие условия об испытании в трудовом договоре и в приказе о приёме на работу. Отсутствие в трудовом договоре положений об установлении работнику испытательного срока влечёт признание факта приёма на работу сотрудника без установления ему срока испытания.

Также важно помнить, что ст. 70 ТК РФ установлены категории работников, которым испытательный срок запрещено устанавливать. К этой категории относятся:

— сотрудники, поступающие на работу по конкурсу;

— беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до 1,5 лет;

— сотрудники моложе 18 лет;

— молодые специалисты, впервые поступающие на работу по специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

— сотрудники, избранные на выборную оплачиваемую должность;

— сотрудники, приглашённые на работу в порядке перевода из другой организации.

Кроме того, испытание не устанавливается при заключении трудового договора на срок, не превышающий двух месяцев (ч. 4 ст. 70, ст. 289 ТК РФ). Так же нельзя установить испытательный срок сотруднику, который успешно прошёл обучение по ученическому договору (ч. 1 ст. 207 ТК РФ).

Запрещено на период испытательного срока работнику занижать заработную плату, а тем более оговаривать это условие в трудовом договоре. Это будет расценено как дискриминация при установлении условий оплаты труда (ст. 132 ТК РФ).

Очень важно не упустить из внимания то, что работник должен быть ознакомлен с должностной инструкцией; с правилами внутреннего трудового распорядка; с локальными нормативными актами организации (положениями, инструкциями и т. п.), непосредственно касающимися трудовой функции работника.

Расторгнуть трудовой договор с работником, который показывает неудовлетворительный результат испытания, работодатель вправе в любой момент до истечения срока испытания, в том числе и в начале этого срока. Главное, чтобы у работодателя были документы, подтверждающие данный факт. После окончания испытательного срока уволить работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания нельзя, так как само по себе истечение срока и бездействие работодателя по данному поводу указывают на то, что работник успешно прошел испытание.

Определяя момент окончания испытания, следует помнить, что периоды отсутствия работника на работе не засчитываются в испытательный срок. К периодам отсутствия на работе, которые не включаются в срок испытания, относятся следующие:

— временная нетрудоспособность;

— отпуск без сохранения зарплаты (ст. 128 ТК РФ);

— учебный отпуск (гл. 26 ТК РФ);

— простой (при условии, что работник в этот период отсутствовал на работе по согласованию с работодателем). Если же работник находился на рабочем месте в период простоя, данный период засчитывается в срок испытания работника (ч. 3 ст. 72.2, ст. 157 ТК РФ);

— отстранение от работы или недопущение к работе (ст. 76, 330.4 ТК РФ);

— время исполнения государственных или общественных обязанностей (ч. 1 ст. 170 ТК РФ);

— отсутствие без уважительных причин, в том числе прогул.

Однако если на испытательном сроке работника направили в командировку (ч. 1 ст. 166 ТК РФ), то это время засчитывается в срок испытания, так как в такой поездке работник выполняет работу, обусловленную трудовым договором. По результатам командировочного задания вполне можно судить об успешности прохождения испытательного срока.

Подтверждением служат нормы ч. 7 ст. 70 ТК РФ, письмо Роструда № 1081-6-1 от 25 апреля 2011 г., п. 7 письма Роструда № 395-6-1 от 19 марта 2012 г.

Полезным будет составление индивидуального плана работы на испытательный срок. Подобный документ должен содержать задания на весь период испытания, сроки их выполнения, требования к качеству выполнения поручений, а также графы для отметок о готовности работы и примечаний к выполненным (невыполненным) заданиям. План утверждает руководитель организации. Работника нужно ознакомить с планом под подпись и вручить ему экземпляр для хранения на рабочем месте. Такой документ, если он качественно оформлен, также будет являться доказательством неудовлетворительного результата испытания.

Необходимо чётко соблюсти порядок расторжения трудового договора с работником, не прошедшим испытание.

1. Предупредить работника в письменной форме о предстоящем увольнении не позднее чем за три дня. Для этого направляем ему уведомление в письменной форме, обязательно указав в нём причины, по которым данный работник признан не прошедшим испытание. Работник должен ознакомиться с уведомлением и расписаться за его получение на экземпляре работодателя.

2. Издать приказ о расторжении трудового договора в соответствии со ст. 71 ТК РФ. Приказ составляется по форме № Т-8, утв. Постановлением Госкомстата России № 1 от 05.01.2004.

3. В день увольнения произвести окончательный расчёт с работником, а именно выплатить ему заработную плату за отработанное время, не полученную ко дню увольнения и компенсацию за неиспользованные отпуска (если таковые имеются).

Если в день расторжения трудового договора работник отсутствует на работе, то расчёт в данном случае производится с момента обращения уволенного работника (но не позднее следующего дня после дня обращения) — ч. 1 ст. 140, ч. 1 ст. 127, ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ.

При расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания выходное пособие работнику не выплачивается (ч. 2 ст. 71 ТК РФ).

1. В день увольнения выдать работнику трудовую книжку с внесённой в неё записью об увольнении. Книжка выдаётся под подпись в личной карточке по форме № Т-2 и в книге учёта движения трудовых книжек и вкладышей в них.

Если в день увольнения работник отсутствует на работе, то нужно направить ему по почте уведомление с просьбой явиться за трудовой книжкой. С момента направления такого уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку трудовой книжки.